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Consultation de la Commission européenne sur le brevet communautaire

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La DG Marché intérieur de la Commission europénne a lancé le 16 janvier 2006 une nouvelle consultation publique sur le brevet communautaire. Les parties prenantes sont invitées à soumettre leurs contributions avant le 31 mars 2006. La FFII présente ici sa position globale et les réponses qu'elle apporte aux questions précises de cette consultation.

Document de travail en cours de rédaction

Questions de la Commission

Section 1 – Principes généraux et caractéristiques du système des brevets

L'idée qui inspire le système des brevets est que celui-ci doit être utilisé par les entreprises et les organismes de recherche en vue de soutenir l'innovation, la croissance et la qualité de vie au bénéfice de l'ensemble de la société. Pour l'essentiel, les droits temporaires conférés par un brevet offrent à une entreprise un répit sur le marché lui permettant de récupérer ses investissements en recherche et développement qui ont débouché sur l'invention brevetée. Ils permettent également aux organismes de recherche n'exerçant aucune activité d'exploitation de tirer parti des résultats de leurs activités de R&D. Pour susciter l'intérêt de ses utilisateurs et conserver le soutien de l'ensemble de la société, le système des brevets doit présenter les caractéristiques suivantes :

Section 2 – Le brevet communautaire : une priorité pour l'UE

Les propositions de la Commission pour un brevet communautaire en examen depuis 2000 ont franchi une étape importante avec l'adoption par le Conseil de son approche politique commune en mars 2003 (http://register.consilium.eu.int/pdf/fr/03/st07/st07159fr03.pdf ; voir également http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/patent/docs/2003-03-patent-costs_fr.pdf ).

Le différend sur les conséquences juridiques précises des traductions est l'une des raisons pour lesquelles aucun accord final n'a encore été sur le règlement relatif au brevet communautaire. Suivant les dispositions de l'agenda de Lisbonne, le brevet communautaire offre une valeur ajoutée à l'industrie européenne. C'est un brevet unitaire, économique et compétitif offrant une sécurité juridique renforcée par l'unification de la juridiction communautaire. Il contribue également à renforcer la position de l'UE dans les forums externes et devrait lui permettre de devenir partie prenante à la convention sur le brevet européen (CBE). Les calculs fondés sur l'approche politique commune révèlent que le brevet communautaire serait accessible à l'ensemble de l'Union européenne pour un coût pratiquement équivalent à celui de la protection par brevet qui n'est assurée que pour cinq États membres dans le cadre du système européen des brevets actuel.

Section 3 – Le système européen des brevets et notamment l'accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen

Depuis 1999, les États parties à la convention sur le brevet européen (CBE), dont les États membres de l'UE, travaillent à l'élaboration d'un accord sur le règlement des litiges en matière de brevet européen (EPLA). L'EPLA serait un système facultatif de règlements des litiges communs aux États CBE qui décideraient d'y adhérer.

L'EPLA mettrait en place une Cour européenne des brevets qui serait compétente en matière de validité et de contrefaçon des brevets européens (ce qui inclut les actions en contrefaçon, les actions en constatation de non contrefaçon ou les actions reconventionnelles en nullité et les actions en dommages intérêts dérivés de la protection provisoire conférée par la publication d'une demande de brevet européen). Les juridictions nationales resteraient compétentes pour ordonner des mesures provisoires et conservatoires et en ce qui concerne la saisie provisoire de marchandise à titre de garantie. Pour plus d'informations, voir (http://www.european-patent-office.org/epo/epla/pdf/agreement_draft_f.pdf ).

Certains des États parties à la CBE ont également abordé la question du coût des brevets en rapport avec le protocole de Londres qui vise à simplifier les exigences linguistiques existantes pour les États participants. C'est un projet important qui devrait rendre le brevet européen plus attrayant.

La Communauté européenne n'est pas partie à la convention sur le brevet européen. Toutefois, une loi communautaire s'applique à un certain nombre des mêmes domaines tel que le projet d'accord sur les litiges, en particulier le règlement de « Bruxelles » concernant la compétence judiciaire et la reconnaissance et l'exécution des décisions en matières civiles et commerciales (règlement n° 44/2001 du Conseil) et la directive relative au respect des droits de propriété intellectuelle (directive 2004/48/CE). (http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2004/l_195/l_19520040602fr00160025.pdf ) Il semble que trois points doivent être abordés avant que les États membres de l'UE deviennent parties au projet d'accord sur les litiges en matière de brevet européen :

Section 4 – Rapprochement et reconnaissance mutuelle des brevets nationaux

La proposition de règlement relatif à un brevet communautaire repose sur l'article 308 du traité sur l'Union européenne qui requiert la consultation du Parlement européen et l'unanimité du Conseil. Il a été suggéré que le système des brevets fondamental pouvait être amélioré par un instrument de rapprochement (harmonisation) basé sur l'article 95 qui fait intervenir le Conseil et le Parlement européen dans la procédure de codécision avec le Conseil agissant à la majorité qualifiée. L'une ou plusieurs des approches suivantes dont certaines sont proposées par des membres du Parlement européen, pourraient être envisagées :

Pour que le rapprochement et le recours à l'article 95 soient justifiés, il doit être évident qu'un impact économique résulte des différences entre les droits ou les pratiques nationales qui génèrent des obstacles à la libre circulation des biens ou des services entre les États ou des distorsions de la concurrence.

Section 5 – Généralités

Nous souhaiterions que vous vous exprimiez sur l'importance générale du système des brevets pour votre entreprise.

Sur une échelle de un à dix (dix pour une importance cruciale, un pour une importance négligeable) :

En outre :

Réponse FFII

Position globale de la FFII

Plan global

Développement

Il convient aujourd'hui de rappeler et de renforcer les objectifs globaux ayant conduit à la création du système des brevets : stimuler l'innovation, encourager le partage des connaissances technologiques et créer un environnement économique favorable aux entrepreneurs et à la concurrence. Chaque brevet est ainsi une concession de la société dans son ensemble aux détenteurs, leur accordant un monopole exceptionnel, limité temporellement, géographiquement et quant à l'étendue de l'objet sur lequel il porte. Toute évolution du droit des brevets se doit dès lors de considérer en priorité les mesures qu'elle propose à la lumière de ces objectifs initiaux, qui impliquent la primauté de l'intérêt général sur celui des titulaires.

Il est particulièrement important que les règles de fond sur ce qui peut ou ne peut pas faire l'objet de brevet, soient définies de manière claire et homogène ; mais dependant, ceci doit être réalisé dans l'intérêt de la société dans son ensemble. Une harmonisation de ces règles devrait en effet d'ores et déjà être effective, de par la transposition de la Convention sur le brevet européen (CBE) dans les divers États signataires. Or, le champ de la brevetabilité a progressivement été étendu par l'Office européen des brevets (OEB). Ces pratiques d'érosion des exclusions prévues par la CBE ont été largement critiquées (Note de bas de page : Y compris par le Parlement européen, notamment dans sa résolution RSP/2005/2621 insistant sur l'interdiction de la brevetabilité de toute forme de clonage humain au titre de la directive 98/44/CE ; ou dans le rejet historique à une très large majorité de la position commune du Conseil sur la directive COM (2002) 0092 - COD 2002/47 concernant les brevets logiciels.) : elles ont notamment contribué à instaurer une insécurité juridique, en imposant aux tribunaux nationaux de se heurter à la contradiction entre une interprétation stricte de la CBE, dans l'esprit ayant présidé à son élaboration, et celle sans cesse plus permissive de l'OEB.

Bien que l'OEB continue d'affirmer qu'il « ne délivre pas de brevets pour les logiciels : les programmes d'ordinateurs revendiqués en tant que tels, les algorithmes ou les méthodes commerciales mises en œuvre par ordinateur qui n'apportent pas de contribution technique ne sont pas considérés comme des inventions brevetables au titre de la CBE » (Note de bas de page : Communiqué de presse de l'Office européen des brevets suite au rejet le 6 juillet 2005 de la directive sur « la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur » par le Parlement européen, http://www.european-patent-office.org/news/pressrel/2005_07_06_f.htm .), sa carence à définir le terme « technique » oblige à constater que des brevets logiciels et sur des méthodes d'affaires informatisées ont bel et bien été délivrés. Le groupe de travail Gauss de la FFII (http://gauss.ffii.org/) en a recensés plus de 45000, ce qui est loin de constituer une exception comme la Commission semble le croire (Note de bas de page : Réponse du commissaire McCreevy du 23/12/2005 à la question écrite E-4062/05 de l'eurodéputé Thomas Wise : « should there be instances where a patent has been granted in error to a computer programme, existing procedures already provide adequate safeguards », http://www.europarl.eu.int/omk/sipade3?L=FR&OBJID=108008&LEVEL=2&SAME_LEVEL=1&NAV=S&LSTDOC=Y .), mais bien une pratique. L'OEB n'a d'ailleurs jamais été en mesure d'apporter une contradiction au fait qu'une énorme majorité des brevets logiciels acceptés aux États-Unis soient également accordés en Europe.

L'évolution des pratiques de l'OEB n'a pas seulement conduit à accroître l'insécurité du système actuel des brevets en Europe : elle a en effet également favorisé l'évolution de l'innovation vers un environnement moderne dont on peut difficilement se féliciter. La littérature scientifique décrit abondamment cette évolution et en souligne ce qui est appelé le « paradoxe du brevet » : d'une part, on constate un accroissement significatif du nombre de demandes de brevets par euro/dollar investi dans la recherche et le développement ; d'autre part, la confiance des entreprises dans la valeur capturée par le brevet est restée faible, comparée à d'autres mécanismes (secret, entrée rapide sur le marché). Du reste, les études statistiques démontrent que la répartition de la valeur monétaire entre les brevets est grandement asymétrique, une minorité de brevets générant des gains conséquents (Note de base de page : Voir par exemple l'étude sur les brevets commandé par la direction marché intérieur de la Commission : Valeur effective des brevets ? Valeur des brevets pour l'économie et la société actuelles, Tender n° MARKT/2004/09/E, rapport final pour le Lot 1, 9 mai 2005, http://europa.eu.int/comm/internal_market/indprop/docs/patent/studies/patentstudy-report_en.pdf .).

Ceci témoigne d'une utilisation du système de brevet pour des motifs stratégiques. Une récente étude de l'université de droit de Pennsylvanie (Note de bas de page : Patent Portfolios, R. Polk Wagner and Gidepon Parchomovsky, Research Paper No. 05-25, November 2005, University of Pennsylvannia Law Review, Vol. 154 No. 1, http://ssrn.com/abstract_id=874445 .) confirme cette évolution, en montrant que l'environnement moderne de l'innovation subit un changement d'échelle, passant de la valorisation par des brevets isolés à leur agrégation au sein portefeuilles de brevets, c'est-à-dire une collection stratégique de brevets distincts mais apparentés.

Un tel système de brevets où l'unité de valeur est le portefeuille est caractérisé en ce que :

Force est de constater qu'une des conséquences de cette évolution est que les caractéristiques fondamentales du système des brevets, telles qu'énumérées dans la question de la Commission, ne sont désormais plus assurées.

Cette évolution du système de brevet satisfait en premier lieu les intérêts des titulaires de portefeuilles de brevets au détriment des objectifs globaux du système des brevets. Les études empiriques montrent que les principaux détenteurs de brevets sont des grandes entreprises (Note de bas de page : Voir entre autre : INPI, Les dossiers de l'Observatoire de la Propriété Intellectuelle, Décembre 2004, Les PME déposantes de brevets, OSEO bdpme (Hélène Perrin),­ Observatoire de la propriété intellectuelle (Kristin Speck), http://www.inpi.fr/ressources/documents/ObsPI/dossiers_etudes/Les_PME_deposantes.pdf ; Sénat, Stratégie du brevet d'invention, Rapport d'information 377 (2000-2001), Francis Grignon, Commission des affaires économiques, http://www.senat.fr/rap/r00-377/r00-3776.html ; ETLA, The Research Institute of the Finnish Economy, Discussion Paper No. 984, Tuomo Nikulainen, Mika Pajarinen, Christopher Palmberg, Patent and Technological Change, A Review With Focus on the FEPOCI Database, http://www.etla.fi/files/1319_Dp984.pdf ; Schwalbach, J. and Zimmermann, K. F. (1991): Ein Poisson-Modell zur Schätzung von Produktionsfunktionen neuen Wissens, Zeitschrift für Betriebswirtschaftslehre 61, 331-449.). En ce qui concerne les brevets sur les programmes d'ordinateurs et les méthodes intellectuelles informatisées, les petites et moyennes entreprises ne détiendraient, selon une étude commandée par la Business Software Alliance (Note de bas de page : European Patents on Computer-Implemented Inventions Issued to Small and Medium Enterprises, Daniel K. N. Johnson, Colorado College, http://www.bsa.org/eupolicy/loader.cfm?url=/commonspot/security/getfile.cfm&pageid=25161&hitboxdone=yes .) que 20% des brevets octroyés par l'OEB. On peut constater par ailleurs (Note de bas de page : Source : http://gauss.ffii.org au 19 février 2006.) que les 50 plus gros titulaires de brevets logiciels en Europe détiennent la moitié de tous les brevets logiciels acceptés par l'OEB. Il est à noter que parmi eux, moins du quart sont des entreprises de l'Union européenne (23.22% contre 39.54% des États-Unis et 36.41% du Japon).

Ainsi, les grandes entreprises, acteurs majeurs dans la gestion stratégique de portefeuilles de brevets, sont les premiers bénéficiaires du système de brevets actuel, alors que dans de nombreux secteurs, les PME sont les principaux innovateurs européens.

Par ailleurs, les professionnels de la propriété industrielle sont directement avantagés par cette croissance des brevets. Avocats, cabinets juridiques ou services de propriété industrielle au sein de grandes entreprises font bien entendu pression pour que s'accentue cette tendance dont ils tirent profit via la rédaction de brevets, les litiges ou les transactions de licences.

Cet environnement moderne des brevets a également comme conséquence de rendre viables les activités économiques reposant principalement sur le commerce autour des brevets. Ainsi, sont directement favorisés les modèles économiques basés uniquement sur le commerce de licences de brevets, sans production d'aucun autre bien ou service. Certaines entreprises, qui ne représentent en rien des innovateurs majeurs, ont fait de l'application des brevets leur activité principale ou leur objectif d'affaires exclusif, ceci au détriment du reste de l'économie. Cela donne évidemment des raisons de s'inquiéter sérieusement qu'il n'y ait une tendance irrésistible à l'industrialisation des bénéfices tirés des brevets.

Mais les offices de brevets s'avèrent eux aussi bénéficiaires de cette évolution du système des brevets, qu'ils ont eux-même favorisée. Chaque rejet d'une demande de brevet fait en effet perdre à l'OEB et aux offices nationaux, en ne prenant en compte que le manque à gagner généré par le non-paiement des taxes de renouvellement annuelles, entre 5600 et 9200 euros, pour un brevet « moyen » (Note de bas de page : The cost of a sample European patent, new estimates including a study on the cost of patenting carried out by Roland Berger Market Research, http://www.european-patent-office.org/epo/new/cost_anaylsis_2005_en.pdf .). Or les offices ont un objectif d'équilibre financier ; l'article 40 de la CBE précise notamment que : « [ le ] montant des taxes et le pourcentage, visés respectivement aux articles 38 et 39, doivent être déterminés de manière que les recettes correspondantes permettent d'assurer l'équilibre du budget de l'Organisation ». Certes, les États contractants peuvent verser à l'OEB des contributions financières exceptionnelles -- et remboursables avec intérêt -- mais tout brevet non accordé prive l'Office de futures entrées budgétaires. Il faut enfin savoir que le cursus professionnel standard d'un examinateur consiste à quitter l'office après quelques années de service pour un grand cabinet de conseil en propriété industrielle.

Dans ces conditions, quelle motivation pourrait avoir un examinateur d'un office pour refuser l'obtention d'un brevet à un grand client dont il sera peut-être lui-même le conseiller dans l'avenir ? Et quelles incitations aurait l'OEB de ne pas promouvoir l'élargissement du champ du brevetable ?

Ainsi, les dérives de l'environnement moderne des brevets l'ont progressivement conduit à s'écarter de sa mission de promotion de l'innovation au bénéfice de la société dans son ensemble, pour ne plus servir qu'un nombre restreint d'intérêts particuliers. Et toute correction, nécessaire, de ces dérives se doit d'apporter une solution structurelle. En effet, l'Organisation européenne des brevets, censée contrôler l'OEB et veiller à l'application de la CBE, s'avère inappropriée pour corriger les dérives ayant conduit à la situation actuelle.

Théoriquement, il devrait être possible d'utiliser les procédures d'opposition mises en place par l'OEB pour invalider tout brevet délivré de manière non conforme à la CBE et à ses objectifs initiaux. Cependant, il est permis de douter de l'indépendance des Chambres de recours de l'OEB, de l'aveu même de l'OEB d'ailleurs (Note de bas de page : Organisational Autonomy of the EPO’s Boards of Appeal, http://patlaw-reform.european-patent-office.org/boards_appeal/ , 5.1 Strengthening the personal and organisational independence of the judges and the appeal bodies.), et ce notamment en raison du caractère reconductible du mandat des juges qui y siègent. En outre, aucun appel devant une cour indépendante n'est possible une fois que les chambres de recours de l'OEB ont statué. Il s'agit ici d'une violation claire de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales. La séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire est à la base de toute démocratie. Or ce principe fondamental n'est par appliqué au sein du système européen des brevets. Et la proposition de réforme de l'OEB (Note de bas de page : Organisational Autonomy of the EPO’s Boards of Appeal, http://patlaw-reform.european-patent-office.org/boards_appeal/ , 2. Creating a third organ of the European Patent Organisation.), reste insuffisante, tant les liens sont forts entre les Chambres de recours de l'OEB et son exécutif. Il est effectivement regrettable de constater combien les Chambres de recours ont suivi et soutenu l'OEB dans les dérives qui ont conduit le système de brevet européen a s'écarter de sa mission de promotion de l'innovation au bénéfice de la société dans son ensemble.

L'OEB peut ainsi être considéré comme ayant développé des pratiques élaborées par les fonctionnaires d'un organisme extérieur à l'Union, qui a ses intérêts propres dans le droit des brevets, qui n'est soumis à aucun système judiciaire et qui ne représente démocratiquement personne, sinon lui-même. Les États contractants ont jusqu'ici confié dans la plupart des cas l'élaboration des politiques et le contrôle des pratiques de l'OEB au cercle des administrateurs de leurs offices de brevets nationaux. Il est à noter que le même problème se pose au sein du Conseil de l'Union européenne, puisque l'on retrouve ces mêmes administrateurs dans son groupe de travail « Propriété intellectuelle (brevets) ». Et alors que l'Union européenne souffre d'un déficit démocratique, l'OEB souffre d'une absence totale de démocratie.

Le Parlement européen, lorsqu'il a eu la chance, dans le cadre de la procédure de codécision, de travailler et d'étudier le système actuel des brevets, a permis la tenue d'importants débats mettant en lumière ces problèmes structurels. La position du Parlement européen arrêtée en première lecture le 24 septembre 2003 sur la proposition de directive concernant « la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur » a très justement souligné que « [ dans ] sa résolution du 30 mars 2000 sur la décision de l'Office européen des brevets en ce qui concerne le brevet nº EP 695 351 délivré le 8 décembre 1999 C 378 du 29.12.2000, p. 95., le Parlement européen a de nouveau demandé une révision des règles de fonctionnement de l'Office afin d'assurer un contrôle public de l'exercice de ses fonctions. À cet égard, il serait particulièrement opportun de remettre en cause la pratique qui amène l'Office à se rétribuer sur les brevets qu'il délivre, dans la mesure où cette pratique nuit au caractère public de l'institution » (Note de bas de page : JO C 077E du 26.03.2004, p. 230.).

Or ce problème n'est pas abordé, ni dans la proposition actuelle de résolution sur le brevet communautaire, ni dans les positions publiques prise par la Commission, notamment dans le cadre de la présente consultation. Pire encore, les dispositions actuellement proposées risquent d'aggraver les dérives de l'environnement actuel des brevets que nous avons décrites.

Il serait ainsi inacceptable, alors que le Parlement européen a rejeté le brevet logiciel, tel qu'en accorde l'OEB, que l'accession de l'Union à la CBE crée un brevet logiciel communautaire, tel qu'en accorde l'OEB. Le problème ne réside pas dans le brevet communautaire lui même, mais dans l'accession à la CBE et la création d'une jurisprudence en référence à la pratique de l'OEB (Note de bas de page : Proposition présentée par la Commission de règlement du Conseil sur le brevet communautaire, http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/com/2000/com2000_0412fr01.pdf , 2.3.2. L'Office et la convention de Munich,p. 8.). Ceci reviendrait à faire passer subrepticement par la voie réglementaire les dérives d'interprétation des chambres de recours de l'OEB qui viennent d’être repoussées par la voie législative.

Selon la proposition sur le brevet communautaire, l'Union européenne accéderait à la Convention sur le brevet européen, qui deviendrait donc un droit communautaire. Par conséquent, les modifications ultérieures de la CBE, et en particulier les futures règles de l'Organisation européenne des brevets feraient également partie du droit communautaire. Ainsi, le droit communautaire serait créé par l'Organisation européenne des brevets, un organisme non communautaire. Les traités constitutifs de la Communauté et leurs règles précises quant à l'élaboration du droit communautaire, seraient tout bonnement contournés. Le Conseil de l'Union européenne pourrait a tout moment instituer du droit communautaire par le biais de l'OEB. Nous obtiendrions ainsi un droit communautaire sans contrôle démocratique.

Les brevets communautaires seraient des titres communautaires (Note de bas de page : Préparation de la session du Conseil du 11 mars 2004, http://register.consilium.eu.int/pdf/fr/04/st07/st07119.fr04.pdf , considérant 7, p. 7.), délivrés par une institution non communautaire. Aucun recours ne serait possible contre l'octroi de ces titres communautaires devant une cour communautaire, ni d'ailleurs devant tout autre tribunal indépendant (Note de bas de page : Proposition présentée par la Commission de règlement du Conseil sur le brevet communautaire, http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/com/2000/com2000_0412fr01.pdf , 2.4.5.2. Les recours contre les décisions de l'Office et de la Commission, p. 16.). L'Union européenne n'aurait ainsi aucune influence sur l'octroi de ces titres communautaires et ne pourrait être tenue responsable quant à la validité et l'existence même de ces titres. Ceux-ci seraient délivrés par l'Organisation européenne des brevets qui, comme nous l'avons montré, est un organisme au sein des États, possédant sa propre législation, sa propre bureaucratie et ses propres tribunaux, qui n'ont ni indépendance, ni aucune responsabilité démocratique. Qui plus est, l'OEB génère des recettes en délivrant des brevets dont la pertinence et l'étendue doivent être contrôlées au regard de la distorsion de la concurrence qu'ils introduisent. En externalisant l'octroi de brevet comme cela est envisagé, l'Union perdrait une capacité fondamentale d'instaurer les contrôles et les équilibres indispensables.

La proposition de brevet communautaire, telle qu'elle est actuellement présentée, ferait des Chambre de recours de l'OEB les plus hautes autorités quant aux pratiques d'octroi de brevets. Le Tribunal du brevet communautaire (Note de bas de page : Approche politique commune du Conseil, http://register.consilium.eu.int/pdf/fr/03/st07/st07159fr03.pdf , article 1.3, p. 2.), chambre adjointe au Tribunal de première instance des Communautés européennes, serait la plus haute cour en matière de contrefaçon et d'actions reconventionnelles en nullité. Il en résulte la création de deux systèmes judiciaires distincts, permettant à des interprétations différentes de la CBE de coexister. Donner à un organisme le droit et le pouvoir d'accorder des brevets et à un autre celui de les invalider, sans qu'il n'y ait de hiérarchie entre les deux, est un pur sophisme. Une incertitude juridique et économique serait générée de par le fait de vendre des titres s'avérant invalides. Bien entendu, les titres peuvent être déclarés invalides de par la découverte de références dans l'état de l'art antérieur. Il s'agit certes d'une règle inévitable, particulièrement en ce qui concerne les nouvelles technologies où l'information sur l'état de l'art est loin d'être répertoriée de manière à faciliter les recherches en antériorité des examinateurs. Mais différentes interprétations de la CBE ne devraient pas être permises par une mise en place structurelle déficiente.

En outre, la proposition actuelle de brevet communautaire introduirait une responsabilité rétroactive (Note de bas de page : Préparation de la session du Conseil du 11 mars 2004, http://register.consilium.eu.int/pdf/fr/04/st07/st07119.fr04.pdf , Article 11.1, p. 17.), qui n'existe pas dans certains États membres, tels que les Pays-Bas. Le brevet communautaire rendrait ainsi profitable le fait de demander des brevets étendus, vagues et triviaux, puis de notifier les contrefacteurs après des années. Cette responsabilité rétroactive serait particulièrement dommageable pour les PME qui, ne pouvant assumer de trop coûteux frais de justice, se résoudraient à payer. Par conséquent, le brevet communautaire rendrait profitable l'extorsion légale. Si l'Europe veut éviter les erreurs qui sont en ce moment décriées dans le système des brevets des États-Unis (Note de bas de page : Où la période de prescription est de 6 ans alors qu'elle peut atteindre 10 ans dans le projet de brevet communautaire, cf. Préparation de la session du Conseil du 11 mars 2004, http://register.consilium.eu.int/pdf/fr/04/st07/st07119.fr04.pdf , Article 45, p. 42.), et développer son économie de la connaissance dans le respect de la stratégie fixée par l'agenda de Lisbonne, il s'agit d'une mesure contre laquelle il conviendrait de se préserver.

Enfin, la baisse du coût d'obtention d'un brevet communautaire est présentée comme une solution idéale à l'amélioration du système européen des brevets. Il convient de souligner ici que cette mesure, en facilitant l'acquisition de brevets, pourrait au contraire aggraver l'insécurité juridique et économique de l'environnement moderne des brevets, son manque d'efficacité et son éloignement vis-à-vis des ses objectifs initiaux de promotion de l'innovation au bénéfice de la société dans son ensemble. La simplicité d'acquisition des brevets ne doit en aucun cas conduire à une érosion supplémentaire de la qualité des brevets. Ici également, les dysfonctionnements du système des brevets des États-Unis aujourd'hui dénoncés doivent servir d'exemple à ne pas imiter pour l'Europe. Les études économiques (Note de bas de page : Par exemple : To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy, A Report by the Federal Trade Commission, October 2003, http://www.ftc.gov/opa/2003/10/cpreport.htm .) préconisent à l'opposé des mesures ex ante pour améliorer la qualité des brevets octroyés, en rendant plus difficiles les demandes de brevets triviaux.

En définitive, la résolution sur le brevet communautaire, en proposant de s'appuyer sur les pratiques et la structure de l'OEB dont nous avons souligné le caractère discutable, non démocratique et irresponsable, pose des problèmes fondamentaux. Nous pensons que l'Europe commettrait une erreur, remettant en cause les ambitions de l'agenda de Lisbonne, en créant un brevet communautaire sur de telles bases.

Le rétablissement de la confiance dans le système des brevets, l'harmonisation nécessaire de ce système et la sécurité juridique indispensable qui doit en découler, passe par une réaffirmation claire des intentions initiales de la CBE. En fonction de cet intérêt général primordial, l'élaboration de la politique des brevets doit être confiée à une instance démocratique, et non au cercle fermé des administrateurs des offices.

Il importe avant tout que l'institution judiciaire, chargée de statuer en dernier recours, tant sur la validité des brevets octroyés que sur les litiges en contrefaçon, ait un pouvoir contrebalancé par celui de l'institution législative, chargée d'élaborer les règles déterminant la politique des brevets de l'Union européenne. Ainsi, lorsqu'une évolution dans la pratique des tribunaux s'avère dévier des objectifs initiaux au détriment de l'intérêt de la société dans son ensemble, la structure législative correspondante doit être en mesure de réviser le droit afin de corriger ces dérives. Sans cette règle démocratique fondamentale, le système des brevets en Europe continuerait d'évoluer sans contrôle et sans équilibre.

L'Union européenne doit reprendre en son sein le rôle législatif de l'Organisation européenne des brevets. Le Parlement européen, en tant qu'unique institution démocratiquement élue, doit bien entendu y jouer un rôle majeur, qui plus est légitimé par l'expérience qu'il a acquise au cours de ses précédents travaux sur la législation communautaire en matière de brevets. Les brevets n'étant qu'un des instruments relatifs à l'innovation, cet organe législatif devrait être constitué d'un Office européen de l'innovation qui coordonnerait les différentes mesures politiques sur l'innovation.

Pour empêcher que des titres communautaire soient délivrés par un organisme non communautaire, l'OEB doit être transformé en Agence communautaire. La Cour de justice des Communautés européennes doit être la plus haute instance concernant tous les aspects des brevets : l'octroi, la contrefaçon et le reclassement en nullité des brevets communautaires. Par ailleurs, il ne doit pas exister de responsabilité rétroactive afin de ne pas favoriser l'extorsion légale.

Sur le problème essentiel de fixer des règles de fond claires sur ce qui peut ou ne peut pas faire l'objet de brevet, l'Union se doit de réaffirmer les objectifs globaux ayant conduit à la création du système des brevets et, en premier lieu, la primauté de l'intérêt général et l'impact du brevet vis-à-vis de la concurrence. Les dérives occasionnées par les pratiques de l'OEB doivent être écartées. En particulier, la jurisprudence sur les brevets logiciels doit être exclue de l'accession de l'Union à la CBE. Lors de l'examen en seconde lecture de la directive COM (2002) 0092 - COD 2002/47 concernant les brevets logiciels, un ensemble d'amendements de compromis avait été déposé par des eurodéputés issus de la totalité des groupes politiques du Parlement européen. Il serait particulièrement avisé de se baser sur ce travail parlementaire afin de clarifier les dispositions de la CBE ayant donné lieu à une interprétation déviante. On trouvera en annexe, les principes sur lesquels se sont appuyés ces amendements.

Enfin, comme il est de règle pour toute disposition du droit communautaire, il devra être établi une évaluation relative à l'instauration du brevet communautaire afin d'en apprécier l'efficacité et l'incidence sur l'innovation, le partage des connaissances technologiques et la concurrence. À cette fin, des statistiques devront être rendues publiques, quant au nombre de demandes et d'octroi annuels, aux portefeuilles de brevets maintenus et leur durée moyenne de maintien, à leur répartition par domaine, ainsi que des informations sur les profils des titulaires. Le contrôle transparent et indépendant du système de brevets devra bénéficier de ces statistiques, régulièrement mises à jour.

Réponses aux questions

1.1 -- Estimez-vous que ce sont les caractéristiques fondamentales que l'on est en droit d'attendre du système des brevets ?

Ces caractéristiques sont certes souhaitables mais il convient de rappeler la primauté de l'intérêt général sur celui des titulaires afin que le système des brevets satisfasse ses objectifs initiaux : stimuler l'innovation, encourager le partage des connaissances technologiques et créer un environnement économique favorable aux entrepreneurs et à la concurrence. Enfin cette question ne saurait être posée sans tenir compte de l'évolution du système actuel des brevets en Europe, telle que nous l'avons décrite dans la position globale de la FFII. Force est de constater qu'une des conséquences de cette évolution est que les caractéristiques fondamentales du système des brevets, telles qu'énumérées dans la question de la Commission, ne sont désormais plus assurées.

1.2 -- Y a t il d'autres caractéristiques que vous jugez importantes ?

Il convient de s'assurer que le système des brevets satisfasse ses objectifs initiaux au bénéfice de la société dans son ensemble : stimuler l'innovation, encourager le partage des connaissances technologiques et créer un environnement économique favorable aux entrepreneurs et à la concurrence.

1.3 -- Comment la Communauté peut-elle mieux prendre en considération l'intérêt général dans l'élaboration de sa politique sur les brevets ?

Il importe avant tout que les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire régissant le système des brevets européen respectent les critères fondamentaux d'équilibre démocratique. La position globale de la FFII indique les mesures à prendre pour satisfaire à cette exigence :

2.1 -- Par rapport à l'approche politique commune, voyez-vous d'autres options ou des caractéristiques supplémentaires qu'un système européen des brevets efficace devrait offrir ?

Comme souligné dans la position globale de la FFII, l'approche politique commune ne tient pas compte de l'environnement moderne du système des brevets et de ses dérives l'ayant progressivement conduit à s'écarter de sa mission de promotion de l'innovation au bénéfice de la société dans son ensemble, pour ne plus servir qu'un nombre restreint d'intérêts particuliers. En ne remettant pas en cause les pratiques et la structure de l'OEB, elle pose des problèmes fondamentaux ébranlant les traités communautaires. Nous pensons que l'Europe commettrait une erreur, remettant en cause les ambitions de l'agenda de Lisbonne, en créant un brevet communautaire sur de telles bases. Comme indiqué ci-dessus, la position globale de la FFII propose les options envisageables pour l'efficacité du système européen des brevets.

3.1 -- Quels sont les avantages et les inconvénients des dispositions paneuropéennes en matière de règlement des litiges énoncées dans le projet d'EPLA pour tous ceux qui utilisent et sont concernés par les brevets ?

En se proposant de mettre en place une Cour européenne des brevets chargée de statuer tant sur la validité des brevets octroyés que sur les litiges en contrefaçon, le projet d'Organisation européenne du contentieux des brevets (OECB, ou EPLA en anglais) pourrait permettre de corriger un défaut majeur du système actuel des brevets en Europe. Il n'est toutefois pas acceptable s'il n'offre pas la garantie que l'Union pourra exercer un contrepoids législatif, à même d'élaborer les règles déterminant la politique des brevets de l'Union européenne et de contrôler leur application par le système judiciaire. Sans cette règle démocratique fondamentale, le système des brevets en Europe continuerait d'évoluer sans contrôle et sans équilibre.

On peut notamment craindre que le projet d'OECB, puisqu'il est élaboré au sein de l'Organisation européenne des brevets, ne s'avère qu'un plan supplémentaire pour légaliser les pratiques actuelles de l'OEB, ayant permis d'accepter des dizaines de milliers de brevets sur des logiciels et des méthodes d'affaires. Il faudrait au contraire que le règlement des litiges prenne en compte les décisions de tribunaux nationaux ayant rejeté de tels brevets. La nomination de juges des chambres de recours de l'OEB, alors que ceux-ci ont avalisés les pratiques de l'Office, est sur ce point particulièrement inquiétante.

3.2 -- Étant donné la coexistence possible de trois systèmes de brevet en Europe (le brevet national, le brevet communautaire et le brevet européen) quel serait, à votre avis, le système idéal de règlement des litiges en matière de brevet en Europe ?

Il importe avant tout qu'un système de règlement des litiges en matière de brevet corresponde à un système législatif, afin de garantir une approche équilibrée et contrôlée du système global des brevets en Europe. À tous les niveaux, l'élaboration et le suivi de la politique des brevets en Europe doivent être confiés à une instance démocratique, et non au cercle fermé des administrateurs des offices.

4.1 -- Quels sont les aspects du droit des brevets qui entravent la libre circulation ou génèrent une distorsion de la concurrence en raison de différences en matière de droit ou d‘application du droit dans la pratique entre les États membres ?

L'environnement moderne des brevets, tel que décrit dans la position globale de la FFII, est structurellement à la source de profondes entraves à la libre circulation et distorsions de la concurrence. En particulier, l'extension progressive du champ de la brevetabilité a contribué à instaurer une insécurité juridique, et par conséquent économique, en imposant aux tribunaux nationaux de se heurter à la contradiction entre une interprétation stricte de la CBE, dans l'esprit ayant présidé à son élaboration, et celle sans cesse plus permissive de l'OEB.

4.2 -- Dans quelle mesure votre entreprise est-elle touchée par ces différences ?

La FFII représente des auteurs et des utilisateurs de logiciels. Ceux-ci sont particulièrement inquiets du fait que l'OEB a accordé, en dépit de la Convention sur le brevet européen, des dizaines de milliers de brevets portant sur des fonctionnalités logicielles pures (ex. EP0689133), des formats de données informatiques (ex. EP0797806) ou des algorithmes mathématiques (ex. EP1484691). Les brevets logiciels représentent pour eux une menace. Malgré les chances que certains tribunaux nationaux ne suivent pas la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB et se conforment à la CBE en déclarant le brevet invalide, la plupart n'ont pas les ressources pour résister en justice aux intimidations des détenteurs de brevets.

4.3 -- Que pensez-vous de la valeur ajoutée et de la faisabilité des différentes options (1) – (3) susmentionnées ?

Il manque aux trois options, la garantie d'instaurer l'équilibre démocratique permettant de contrôler les pratiques des offices de brevets. La première option peut toutefois être un pas pour réaffirmer l'exception de non-brevetabilité des logiciels et des méthodes intellectuelles. Pour cette option, comme pour la seconde, on pourra se baser sur les principes donnés en annexe afin de clarifier les dispositions de la CBE ayant donné lieu à une interprétation déviante.

4.4 -- Quelle autre option la Commission devrait-elle prendre en considération ?

Il importe avant tout que les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire régissant le système des brevets européen respectent les critères fondamentaux d'équilibre démocratique. La position globale de la FFII indique les mesures à prendre pour satisfaire à cette exigence :

5.1 -- Quelles est l'importance du système des brevets en Europe par rapport à d'autres domaines législatifs concernant votre entreprise ?

Pour les entreprises soutenant la FFII, le système de brevets présente une menace envers leur capacité d'innover sur un marché où l'insécurité juridique causée par les pratiques de l'OEB nuit à la concurrence. Il n'est important qu'en raison de la menace qu'il fait peser sur les activités des auteurs et utilisateurs de logiciels.

5.2 -- Quelle est l'importance du système des brevets en Europe par rapport à d'autres domaines de la propriété intellectuelle tels que les marques commerciales, les dessins et modèles, le régime de protection communautaire des obtentions végétales, le droit d'auteur et les droits voisins ?

Pour les entreprises soutenant la FFII, le système de brevets présente une menace entrant en conflit avec le droit d'auteur. Il n'est important qu'en raison de la menace qu'il fait peser sur les activités des auteurs et utilisateurs de logiciels.

5.3 -- Quelle importance accordez-vous au système des brevets en Europe par rapport au système des brevets mondial ?

Les exclusions de la CBE confèrent un avantage à l'Europe, elles doivent être clarifiées pour inspirer le système mondial

5.4 -- Si vous répondez en tant que PME, quel usage faites-vous des brevets et comment envisagez-vous de les utiliser dans l'avenir ? Quels problèmes avez-vous rencontré dans l'utilisation du système des brevets existant ?

Les témoignages des entreprises soutenant la FFII sur les problèmes rencontrés dans l'environnement actuel des brevets se trouvent sur le site http://economic-majority.com/ .

5.5 -- Y a-t-il d'autres aspects, non évoqués dans le présent document, concernant le système des brevets que la Commission devrait aborder ?

Il importe avant tout que les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire régissant le système des brevets européen respectent les critères fondamentaux d'équilibre démocratique. La position globale de la FFII indique les mesures à prendre pour satisfaire à cette exigence :

Annexe : Demandes de la FFII pour clarifier la non-brevetabilité du logiciel

Les principes législatifs nécessaires pour exclure le logiciel et les méthodes d'affaires de la brevetabilité sont assez clairs. La FFII les a résumés sous la formes de « dix clarifications clés ». Ces principes ont été confirmés en juin/juillet 2005 par la majorité politique du Parlement européen. Ils ont été transposés par quatre groupes politiques (PSE, Verts/ALE, GUE/NGL, IND/DEM) et par un nombre conséquent de membres des trois autres groupes (PPE/DE, ALDE, UEN). Les clarifications du Parlement européen sur la brevetabilité du logiciel devraient être incluses dans toute proposition instaurant un brevet communautaire.

(Articles de la directive sur les brevets logiciels (11979/1/2004 - C6-0058/2005 - 2002/0047(COD) et numéros des amendements entre parenthèses, P6_AMA(2005)0207))

1. Définition d'« invention assistée par ordinateur »

(Article 1 : amendements 40=72=93=114=135=158 ; Article 2 point a) : amendements 41=73=94=115=136=159)

Une « invention assistée par ordinateur » désigne une invention, au sens du droit des brevets, dont l'exécution implique l'utilisation d'un appareil programmable.

2. Définition de « programme d'ordinateur »

(Article 2 point b ter) : amendements 44=76=97=118=139=162)

Un « ordinateur » désigne une réalisation d'une machine abstraite composée d'entités telles que des unités de traitement, un espace de stockage et des interfaces destinées à l'échange d'informations avec des systèmes externes et des utilisateurs humains. Par « traitement des données » on entend le calcul à l'aide des entités abstraites constitutives d'un ordinateur. Un « programme d'ordinateur » est une solution faisant appel au traitement des données, qui, une fois correctement décrite, peut être exécutée par un ordinateur.

3. Objets des revendications de produit et de procédé

(Article 5, paragraphe 1 : amendements 22 (JURI))

Une invention assistée par ordinateur ne peut être revendiquée qu'en tant que produit, c'est-à-dire en tant qu'appareil programmé, ou en tant que procédé technique réalisé par un tel appareil.

4. Exclusion des revendications de programme

(Article 5, paragraphe 2 : amendements 48=80=101=122=143=166)

Une revendication de brevet pour un programme d'ordinateur, seul ou sur support, n'est pas autorisée.

5. Liberté de publication

(Article 5, paragraphe 2 bis : amendements 49=81=102=123=144=167)

La création, la publication ou la diffusion d'informations ne peut en aucun cas constituer une contrefaçon de brevet.

6. Définition négative de « domaine technique »

(Article 4, paragraphe 1 : amendements 46=78=99=120=141=164)

Alors que tous les produits et procédés dans tous les domaines technologiques sont des inventions brevetables, indépendamment du fait qu'ils impliquent ou non des programmes d'ordinateur, l'objet et les activités dans les programmes d'ordinateur ne sont pas brevetables en propre.

7. Définition positive de « technique » et « domaine technique »

(Article 2, point b bis) : amendements 43=61=75=96=117=138=161 ; Article 2, point b ter) : amendements 18 (JURI))

« Domaine technique » désigne un domaine des sciences naturelles appliquées. « Technique » signifie « appartenant à un domaine technique ».

8. Définition négative de « contribution »

(Article 4, paragraphe 2 : amendements 47=79=100=121=142=165 ; Article 4, paragraphe 2 bis) : amendements 59=91=112=132=154=177)

Une amélioration de l'efficacité d'un traitement de données ne constitue pas une contribution technique. Une invention assistée par ordinateur n'est pas considérée comme apportant une contribution technique simplement parce qu'elle utilise de meilleurs algorithmes pour réduire les besoins en temps de calcul, en espace-mémoire ou en autres ressources du système de traitement des données. En conséquence, ne sont pas brevetables les innovations consistant en des programmes d'ordinateur qui ne résolvent pas de problèmes des sciences naturelles appliquées au-delà de l'amélioration de l'efficacité du traitement de données. Les inventions assistées par ordinateur ne sont pas considérées comme apportant une contribution technique au seul motif qu'elles améliorent l'utilisation des ressources de traitement des données, telles que le temps de traitement ou l'espace de stockage.

9. Définition positive de « contribution » et « invention »

(Article 2, point b) : amendements 42=74=95=116=137=160)

Une « invention » est une contribution à l'état de la technique dans un domaine technique. La contribution représente l'ensemble des caractéristiques qui permettent de faire valoir que l'objet de la revendication de brevet est différent de l'état antérieur de la technique. La contribution doit être d'ordre technique, c'est-à-dire qu'elle doit présenter des caractéristiques techniques et relever du domaine technique. À défaut de contribution technique, il n'y a ni objet brevetable ni invention. La contribution technique doit satisfaire aux conditions de brevetabilité. En particulier, elle doit être nouvelle et non évidente pour une personne du métier.

10. Liberté d'interopérer

(Article 6 bis : amendements 50=82=103=124=145=168)

Lorsque le recours à une technique brevetée est nécessaire afin d'assurer l'interopérabilité entre deux systèmes différents de traitement des données, cela dans le cas où il n'existe pas d'alternative non brevetée aussi efficace permettant d'obtenir l'interopérabilité entre les deux systèmes, ni ce recours, ni le développement, l'expérimentation, la fabrication, la vente, la cession de licences, ou l'importation de programmes effectuant un tel recours à une technique brevetée ne sont considérés comme une contrefaçon de brevet.

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