Pourquoi je ne peux pas breveter mon film (en tant que tel) ?

(traduction en français de http://swpat.ffii.org/analysis/epc52/film/index.en.html)

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*Un commentaire sur les brevets logiciels, en fait.*

Si vous venez de faire un film vraiment innovant, et que vous allez voir un conseil en brevets pour déposer un brevet pour votre film, il vous riera au nez et vous jettera hors de son bureau.

--- Les films et autres créations esthétiques sont protégés par le droit d'auteur, pas par les brevets, vous expliquera t-il patiemment, en pouffant intérieurement quant à la stupidité des gens qui semblent penser que la « propriété intellectuelle » est une sorte de gros amas informe qui englobe tout, et qui ne réalisent pas qu'il y a des législations complètements séparées qui régulent respectivement les droits d'auteurs, les brevets, les marques, les modèles, les secrets professionnels, et qu'elles entreraient souvent en conflit si elles se recouvraient, ce qui signifie que c'est rarement le cas.

--- Partez maintenant, cinéaste ignorant, car j'ai des inventeurs importants à voir, pour discuter de la manière dont nous pouvons éviter que d'autres gens n'utilisent leurs idées, concluera-t-il sur un air de dédain, commençant à se lever de sa chaise. C'était sans compter sur le fait que vous avez voyagé longuement pour ce rendez-vous, et que vous savez que vous serez facturé une heure complète de toute façon. Alors vous demandez une explication plus détaillée, sur ce qu'il y a exactement dans la loi sur les brevets qui rende si impensable le fait de déposer un brevet pour un film.

--- C'est un super film, insistez-vous, il est nouveau, il n'a pas encore été vu en public, il est vraiment innovant et il va révolutionner l'industrie du spectacle ! C'est sûrement à ça que servent les brevets, non ?

Le conseil en brevets, qui n'a pas vu votre film et qui est par conséquent incapable de juger vos affirmations sur des bases factuelles, se résigne à vous donner un cours magistral de droit.

--- Ce qui est brevetable ou pas en Europe est régi par la Convention Européenne des Brevets (EPC, European Patent Convention), commence-t-il, en lançant la présentation Powerpoint qu'il a utilisé tant de fois auparavant dans ses cours d'introduction.

La Convention restreint délibérément à certains domaines spécifiques les matières sujettes à brevets. Par exemple, les mathématiques pures ne peuvent être brevetées, parce que cela reviendrait à essayer de restreindre les idées que les gens sont autorisés à avoir dans leurs têtes. Cela serait non seulement particulièrement difficile à faire respecter d'un point de vue pratique, mais surtout cela serait diamétralement opposé au but fondamental de la législation sur les brevets, qui est de promouvoir le flux des idées et de l'information, et non de le restreindre.

C'est pourquoi les mathématiciens ne peuvent prétendre à une quelconque reconnaissance par le système des brevets. Non pas parce que les mathématiciens sont des gens méchants --- en fait, la plupart ne le sont probablement pas --- mais parce que le législateur n'a pas cru que les progrès dans le domaine des mathématiques bénéficieraient d'une éventuelle extension de la brevetabilité à ce domaine.

Pour cette raison, il y a certains critères de base qu'une idée doit remplir avant même d'être considérée comme une « invention », dans le sens spécial où ce mot est utilisé dans la loi sur les brevets : il faut qu'elle soit « technique », et qu'elle soit susceptible d'applications industrielles, entre autres choses. Les idées qui ne satisfont pas ces critères --- le scénario d'un film, les règles d'un jeu, un moyen simple pour assurer la paix dans le monde, etc. --- peuvent très bien être des idées spectaculairement bonnes et totalement nouvelles, mais ce ne sont pas des « inventions » au sens strict de la législation sur les brevets, et par conséquent elles ne pourront jamais recevoir la protection d'un brevet.

En plus de ces critères généraux pour décider si une idée tombe en dehors du domaine brevetable, il y a aussi l'Article 52 de l'EPC, qui énumère un certain nombre de choses qui ne sont pas des inventions, et qui ne sont donc pas brevetables. Les Paragraphes (1) à (3) de l'Article 52 sont :

1. Les brevets européens sont délivrés pour les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle.
2. Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment :
   • les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques;
   • les créations esthétiques;
   • les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs;
   • les présentations d'informations.
3. Les dispositions du paragraphe 2 n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés aux dites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l'un de ces éléments, considéré en tant que tel.

--- Voyez ici, dit votre conseil en brevets avec un sourire légèrement condescendant. Juste là en noir sur blanc : un film est une création esthétique qui n'est pas technique par nature, ce n'est pas susceptible d'application industrielle, et même si ça l'était, ce serait encore listé comme une des choses qui ne sont explicitement pas brevetables. Désolé monsieur, c'est non.

Vous vous apprêtiez à partir, déçu, quand vous êtes soudain frappé d'une idée lumineuse pour déposer un brevet sur votre film malgré tout.

--- D'accord, vous avez peut-être raison, mais supposons qu'on fasse ceci à la place. Au lieu de breveter le film en tant que tel, je voudrais breveter l'idée d'un projecteur montrant mon film. Le film est nouveau et remplit assez bien le critère d'action inventive, j'en suis sûr, et le projecteur mécanique remplira tous les critères techniques de lui-même, donc le film et le projecteur ont ce qu'il faut si ils sont liés ensemble.

Oui, c'est ca ! Un projecteur montrant mon film est vraiment un appareil technique utilisant les forces contrôlables de la Nature pour aboutir à quelque chose de complètement nouveau, c'est-à-dire la projection de mon nouveau film !

--- Non, non, non, dit le receveur de brevets en secouant sa tête soudainement très lourde. Ca ne change rien du tout --- vous pouvez seulement avoir un brevet sur quelque chose de nouveau, donc quand on enlève le vieux projecteur et qu'on regarde ce qui est nouveau, il ne reste que des choses non brevetables, peu importe qu'elles soient nouvelles.

--- Si je promets de vendre les copies de mon film seulement accompagnées d'un projecteur ?

--- Non.

--- Si je colle le film sur le projecteur, pour qu'il ne puisse pas être changé ?

--- Non.

--- Si je modifie le...

--- Non.

--- Si je...

--- Non. Je suis vraiment désolé, mais il n'y a rien qu'on puisse faire pour vous. Un film en tant que tel n'est pas brevetable.

Vous acceptez sa réponse avec regrets, et rentrez chez vous comme un homme brisé.

[...]

Quand vous vous réveillez le matin suivant, vous vous apercevez avec surprise que vos avez été transformé par magie en programmeur. Après mûre réflexion, vous décidez que ce qui est arrivé est préférable, après tout, à son alternative batracienne, et vous arrangez un autre rendez-vous avec le même conseil en brevets, pour parler d'un bout de logiciel que vous avez écrit.

--- Entrez, entrez ! dit en souriant le conseil en brevets en vous accueillant à la porte. Vous êtes le bienvenu, car j'ai passé toute la journée d'hier à parler avec un cinéaste qui a la cervelle d'une blonde, qui ne connaît même pas la différence entre brevet et droits d'auteur, ce qui fait que j'étais tout déprimé avant votre arrivée salutaire. Quelles merveilleuses inventions avez-vous pour moi aujourd'hui, cher Monsieur ?

Vous expliquez -- prudemment au début, parce que le conseil est une figure imposante, et que vous ne voulez pas qu'il vous qualifie de "cervelle de blonde" si vous avez mal compris quelquechose -- que vous souhaitez déposer un brevet sur un programme d'ordinateur.

--- Aucun problème, dit le conseil en cherchant les formulaires de l'Office Européen des Brevets.

--- L'OEB a déjà accordé plus de 30 000 brevets logiciels depuis que les pratiques ont changé dans les années 90, et en voici un nouveau ! Alors, qu'avez-vous inventé ?

Mais avant que vous commenciez à décrire votre logiciel -- que, pour être parfaitement honnête, vous ne considérez pas vous-même comme étant particulièrement innovant, mais dont vos amis vous ont dit qu'il était probablement brevetable quand même -- vous sentez que vous voulez être un petit peu plus sûr à propos des bases légales des brevets logiciels.

Comme vous avez récemment été en conversation informelle avec votre alter-ego cinéaste, vous dirigez de nouveau l'attention du conseil vers l'Article 52 de l'EPC, et relevez le fait que la liste des choses qui apparaissent être explicitement exclues de la brevetabilité comprennent non seulement les créations esthétiques, mais aussi les programmes d'ordinateur. Si les créations esthétiques comme les films ne peuvent être brevetées parce qu'elles sont explicitement listées dans l'article 52, cela ne devrait-il pas s'appliquer également aux autre choses qui sont aussi listées là, comme les logiciels ?

--- Non, non, non, répond le conseil avec un sourire rassurant, ceci est le parfait exemple de la raison pour laquelle vous avez besoin d'un expert en brevets pour vous expliquer les choses, plutôt que de juste compter sur ce que vous pouvez lire. Vous devez lire l'article 52 en entier pour bien le comprendre, vous voyez ? Quand vous lisez le reste, vous trouvez que dans le paragraphe 3 il est dit que l'interdiction de breveter ces choses s'applique seulement à ces choses « en tant que telles ». Tant que ce n'est pas « en tant que tel », on peut les breveter tant qu'on veut !

Si vous venez me voir avec votre logiciel en tant que tel, je crains de ne pas pouvoir vous aider, c'est vrai. Mais tant que ce n'est pas « en tant que tel », je peux ! Cela signifie que vous pouvez seulement avoir un brevet si le logiciel est une partie d'un système technique comme, heu... peut-être --- vous avez deviné ! --- un système informatique, par exemple. Voilà ! Un programme d'ordinateur en tant que tel n'est pas brevetable, non monsieur, pas en tant que tel. Pas question, non.

Mais un logiciel qui tourne sur un ordinateur l'est ! Et le meilleur, vous ne savez pas ? Pour la plupart des programmes, c'est le cas !

[...]

Vous entendez le clocher voisin sonner midi, et vous sentez que les effets du sort commencent à se dissiper, que votre personnalité normale de cinéaste est en train de refaire surface.

--- Est-ce que la même chose s'appliquerait si je voulais breveter une autre chose mentionnée dans l'article 52(2), comme, par exemple, un film ?

--- Non, un film en tant que tel n'est pas brevetable, donc ca ne marcherait pas du tout.

--- Mais un projecteur mécanique qui projetterait mon film ?

--- Si le projecteur en lui-même était innovant vous pourriez avoir un brevet sur le projecteur, mais ce brevet ne couvrirait pas le film de toute façon. Le film en tant que tel n'est pas brevetable.

--- Mais si je brevette le film et le projecteur ensemble, alors ce n'est pas un brevet pour le film en tant que tel.

--- Je comprends que vous faites référence au terme « en tant que tel » dans le paragraphe 3, mais vous ne pouvez pas le lire comme ca quand vous parlez de créations artistiques. Ce qui est dit dans ce cas, c'est simplement qu'une vraie invention ne doit pas être disqualifiée juste parce qu'elle contient également des choses listées au paragraphe 2, tant que l'invention est acceptable par ailleurs. Un projecteur cinématographique innovant peut très bien être breveté même si il requiert une création esthétique sous la forme d'un film pour être d'un quelconque usage. Mais le brevet ne couvre pas le film en tant que tel. Tenez, voyez plutôt ça comme ça : vous ne pouvez pas breveter une boîte en plastique grise en tant que telle, mais ca ne veur pas dire qu'une invention est disqualifiée parce qu'elle est dans une boîte en plastique grise. C'est tout ce que le paragraphe 3 signifie dans ce contexte, vraiment !

--- Donc si je crée quelquechose de vraiment nouveau en passant un film tout nouveau sur un très vieux projecteur, je ne peux pas avoir de brevet dessus ?

--- Non, parce que toutes les choses nouvelles sont dans le film, et le film en tant que tel n'est pas brevetable, même si il est nouveau.

--- Pas en tant que tel ?

--- Non, pas en tant que tel.

--- Mais si je crée quelquechose de vraiment nouveau en exécutant un tout nouveau programme informatique sur un très vieil ordinateur, je peux avoir un brevet dessus ?

--- Oui, mais pas en tant que tel.

--- Mais je peux avoir un brevet ?

--- Oui.

--- Sur le programme ?

--- Oui.

--- En tant que tel ?

--- Non, pas en tant que tel.

--- Mais en quoi un nouveau logiciel sur un vieil ordinateur est différent d'un nouveau logiciel en tant que tel, excepté les parties anciennes ?

--- Ce n'est toujours pas un logiciel en tant que tel.

--- Mais avec les film, si on...

--- De toute façon, ce sera tout pour aujourd'hui ! dit-il alors que vous vous apprêtiez à lui demander d'expliquer une nouvelle fois quand « en tant que tel » signifie « en tant que tel » et quand tel n'est pas le cas, en tant que tel.

--- C'était une discussion agréable, mais maintenant vous devez m'excuser, j'ai un avion a prendre, continue votre conseil en brevets. Je file à Munich pour discuter avec les gars de l'Office Européen des Brevets (OEB). Autour d'un verre et d'un dîner, bien sûr. Le tout payé par les brevets logiciels --- d'ailleurs saviez-vous que l'OEB est financé directement par les frais de dossier des brevets, et que donc plus on accorde de brevets, plus il y a d'argent pour tout le monde dans le métier ! On va réécrire la loi afin que plus personne ne puisse nous empêcher de breveter autant qu'on veut dans le domaine du logiciel dans le futur --- et ailleurs aussi, par la même occasion. Ce sera pas trop tôt non plus vous me direz, il y a déjà eu beaucoup trop d'excités bruyants et impertinents, criant dans tous les sens à propos de l'article 52 ces derniers temps. Quel article stupide aussi, si vous voulez mon avis. Pourquoi voudriez-vous limiter les brevets, les juristes en brevets n'ont-ils donc plus le droit de manger ?

Et ces Membres du Parlement, qui ont le culot de penser qu'ils peuvent changer les choses, alors qu'on a déjà tout décidé ! Il y a des gens, je vous dis... Bon, allez, ciao, ciao, et #tudeloo# ! dit-il en prenant sa valise et en se dirigeant vers la porte.

--- Mais changer les lois, cela n'est-il pas de la responsabilité des politiciens élus du Parlement ? vous demandez-vous, en fait tout fort.

Lui est déjà sur le seuil, mais il s'arrête et vous regarde avec le genre de sourire que vous réserveriez normalement à un très jeune enfant qui n'a encore rien compris.

--- Bien sûr, eux et eux seuls ont le mandat des citoyens pour exercer le pouvoir de faire les lois. Mais de la façon dont nous le voyons, ils ont seulement ce pouvoir « en tant que tel ».

Franchement, les vraies décisions on préfère les prendre nous-mêmes.